商业秘密与著作权、专利权同属于“知识产权”范畴，在我国现行法律体系中，有专门的《著作权法》《专利权法》，但暂未出台商业秘密保护法，已有的“商业秘密”法律条款存在于《反不正当竞争法》之中。近期《商业秘密保护规定（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）的发布正是“构建商业秘密保护制度”的重要举措。
《征求意见稿》旨在对之前《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》因应数字时代挑战作出及时回应，主要凸显了对商业秘密的相关权利人的保护，细化《反不正当竞争法》关于商业秘密的相关规定，以保护促创新，特别是顺应新质生产力创新发展的要求，细化数字经济领域商业秘密保护标准和依据。同时，还需结合新修订的《反不正当竞争法》有关数字经济领域不正当竞争行为规制的最新调整，及对当前系统性整治“内卷式”竞争的各类微观治理方式的密集实施，更有必要科学系统理解和制定数字时代商业秘密保护的核心理念、宗旨目标、基本原则及主要规则，从现实需要和长远预期、国内国际接轨以及国内区域发展平衡的维度来设计数字时代的商业秘密保护规则体系。
数字时代商业秘密保护面临的挑战
新修订的《反不正当竞争法》第十条第四款规定“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。秘密性、价值性、保密性是商业秘密的构成要件，数字时代的商业秘密保护有别于传统商业秘密保护，数字时代运用传统商业秘密保护路径面临一定的挑战。
其一，数字时代的核心商业秘密大多以电子形式存储，不仅局限于物理文件，由于信息的电子化、云端存储与高速流动，数据信息容易被复制，数据信息的秘密性认定更具难度。
其二，数字时代依托于互联网，一方面，网络安全威胁导致通过互联网传输的商业秘密更易被不法分子窃取；另一方面，云端服务的复杂性可能出现配置失误，原先设置的保密性措施可能失效，导致相关的商业秘密意外暴露，丧失秘密性与保密性。
其三，人工智能、物联网等新技术的应用催生新型商业秘密，现有的法律法规规定难以对新型商业秘密予以合理保护。保密性作为商业秘密保护的构成要件之一，在未公开数据的商业秘密保护中，若仅签订保密协议但并未限制相关数据的访问权限，在此情形下能否认为属于采取了完备的保密措施以防止涉密信息泄露还有待商榷。上述种种表明数字时代的商业秘密保护仍面临挑战。
商业秘密保护规则走向
《征求意见稿》细化商业秘密构成要件，进一步界清技术信息、经营信息的概念，并对上位法中规定的商业秘密构成要件进行详细界分。
首先，对“不为公众所知悉”的概念进行解释，对构成“公众知悉”的情形进行列举，同时，明确了将公众知悉的信息重新整理、加工、改进后形成的新信息在满足不具有易获得性与普遍知悉性的条件后，可属于“不为公众所知悉”范畴。这一点非常重要，对于公开数据特别是在一定范围公开，设置了访问权限的公开数据作为商业秘密保护提供了进路。
其次，对“商业价值”的概念进行解释，并对具有“商业价值”的情形进行列举。
最后，对“采取保密措施”要件进行解释，列举“采取保密措施”的情形，并设置了兜底条款，具有一定的周延性。对商业秘密构成要件的进一步厘清能更好规制实践中侵犯商业秘密的行为，有助于商业秘密权利人的合法权利得到合理保护。
系统规定商业秘密保护体系。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》未规定商业秘密保护体系，随着时代不断发展，新型的商业秘密侵权行为具有隐蔽性，为适应新形势，《征求意见稿》遵循商业秘密保护的新特点，致力于推动商业秘密保护由传统的事后维权转向事前预防，增设专章“商业秘密保护体系建设”，对商业秘密保护体系进行系统规定。
在专章中分主体细化不同主体在商业秘密保护中的角色定位与工作职责，建立健全商业秘密自我保护、行政保护与司法保护多位一体的商业秘密保护体系。譬如，经营者、市场监管部门、行业组织、人民政府、个人均是商业秘密保护全链条中的主体。其中规定经营者应落实商业秘密保护主体责任；市场监管部门在商业秘密保护工作中需做好“组织协调、监督管理、服务指导”工作，并会同相关部门向经营者提供咨询服务、会同司法部门建立协同保护机制；行业组织应履行加强行业自律职责，可在政府部门指导下制定本行业有关商业秘密保护的相关规范，为经营者提供可预期的合规指引；人民政府作为领导部门，在商业秘密保护工作中应加强领导；一切组织和个人均可以行使社会监督权利，对侵犯商业秘密的行为进行监督举报，但不得捏造事实。
细化规定侵犯商业秘密的行为方式。《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密行为列为不正当竞争行为类型之一，第十条第一款规定了侵犯商业秘密的行为类型，《征求意见稿》对侵犯商业秘密行为类型进行详细列举与概念界定，以期提升法条在实践中的使用度与适配性。
其一，由于技术的发展演变，利用新技术实施侵犯商业秘密的行为须得到有效规制。《征求意见稿》对“不正当手段获取权利人商业秘密的行为”进行了细致列举规定，并设置兜底条款。其二，“披露”商业秘密和“使用”商业秘密是实践中判定商业秘密侵权行为最常使用的两个关键词，《征求意见稿》对“披露”和“使用”的概念进行释明。其三，对主体负有的“保密义务”或“权利人保守商业秘密”的具体情形进行列举，并设置兜底条款，有利于经营者、自然人、法人和非法人组织更明确认识自身是否负有保密义务。其四，对侵犯商业秘密的行为类型进行列举，对不属于侵犯商业秘密的行为进行列举释明并设置转致条款。通过上述详细规定，明确了商业秘密侵权行为的边界，进一步提升了法规的可预期性，让经营活动中的各方主体更清晰地履行遵法守法的义务。
数字时代商业秘密保护的着力点
第一，需进一步完善对商业秘密的定义、构成要件及相关概念的细化，如“不为公众所知悉”“商业价值”“采取相应保密措施”等，有助于统一行政执法与司法审判的认定标准，不仅能够减少法律适用中的模糊地带，还能为法学研究提供更明确的方向，推动商业秘密保护理论的深化和细化。
第二，数字时代商业秘密保护需从传统的“事后救济”向“事前预防”转变；通过明确经营者在保护自身商业秘密方面的主体责任，鼓励企业建立完善的保密制度和风险预警机制，能够有效降低商业秘密被侵犯的风险，这体现了对商业秘密保护策略的创新性思考，为商业秘密保护的执法实践提供了新的思路和方法。譬如，可在《征求意见稿》中通过明确技术层面上的保密措施标准来细化和优化对商业秘密的保护，如对数据商业秘密保护可将对技术层面设置的数据访问限制措施，视为“在正常情况下能够防止涉密信息泄露”的保密措施。
第三，随着我国企业“走出去”出海竞争的步伐加快，商业秘密的涉外保护需求日益增加。通过完善涉外维权援助保障机制，探索建立与国际规则相衔接的商业秘密保护制度体系，有助于提升我国在国际商业秘密保护领域的话语权和影响力。
基此，需加快有关商业秘密保护的相关规则的制定与施行，进一步优化我国市场化、法治化、国际化营商环境，平衡好数字经济下商业秘密保护与开放创新竞争的关系，特别是针对数据领域的商业秘密保护提供有针对性的规则供给。为经营者提供更明确的规则指引，激励企业加大研发投入，保护创新成果，推动数字经济高质量发展。与此同时，规范有序推动商业秘密保护行政执法与司法审判间的协同，推进行民、行刑更好衔接，提高执法效率和司法公正，为数字时代商业秘密保护提供多维度全周期的法治保障。
（作者系南开大学竞争法研究中心主任、法学院副院长，教授）
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陈兵
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